他山之石：对DISNEY并购FOX的观察与反思／笔名还在想
当前媒体世界的发展，可谓瞬息万变，令人眼花撩乱。自本社去年11月21日刊登〈他山之石：对FOX收购SKY股权案的观察与反思〉以来，短短的五个月内，案情又有了更新。一方面，在数位、文化、媒体与运动部（Department for Digital, Culture, Media & Sport, DCMS）大臣凯伦‧布莱莉（Karen Bradley）指示下，英国竞争主管机关（Competition & Markets Authority, CMA）对该案所进行第二阶段的公共利益测试（phase 2 public interest test），其初步结论于今年1月23日出炉，并认定并购案与公共利益未洽相符。
CMA所以如此断言，主要是梅铎家族（The Murdoch Family, MFT）将因此取得更多控制，从而使并购案对以新闻提供（availability）、接触广度（reach）、阅听程度、参照比例、讯息来源等尺度衡量的媒体多元造成疑虑，惟相关持照者对广电准则的遵循情形，尚与公共利益无违[i]。值得注意的是，与初步结论同时发布的，尚包含了一份补救注记（remedies note）[ii]，当中并详细列出包括禁止交易、拆分公司架构的结构管制，以及为可能不当控制设置防火墙的行为管制等可能配套。由于初步结论及补救注记对并购案尚非采取全然否定之见解，外界投资人对并购案的后续发展并不看坏。CMA除依英国企业法（2002 Enterprise Act）规定将审理期间再展延8周，并欢迎利害关系人及当事人提交回应，俾于今年5月1日前将最终结论提交予大臣。至大臣接获报告，依法还必须于30个工作天内做出决定，并将其决定与CMA呈交的最终结论并同公布[iii]。凡此种种，除显示并购案尚未全盘底定，亦显示作为布莱莉大臣继任者的马特汉考克(Matt Hancock)就并购案与FOX的拉锯将持续至最后一刻。
另一方面，DISNEY于去年12月13日与FOX达成并购协议的消息于隔日公布，也落实了外界数月以来对双方频仍密切互动的揣测。而依美国证券交易委员会（UNITED STATES SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, SEC）网站公布资料[iv]：DISNEY收购FOX前，FOX将会把旗下福斯电视网（Fox Broadcasting network and stations）福斯新闻（FOX NEWS）、福斯财经网（FOX BUSINESS）、福斯体育1台（FOX SPORTS 1）、福斯体育1台（FOX SPORTS 2）、十大联盟电视网（Big Ten Network to its shareholders）等资产分拆成立新公司，而自诩为全球娱乐公司的DISNEY亦不介意因FOX收购SKY股权案而另取得SKY约62％的股份。无巧不成书，仅次于AT＆T而作为全美第二大付费电视公司的康卡斯特（COMCAST），也在今年2月27日宣布，将以溢价高于FOX出价16％的条件收购在伦敦证券交易所（London Stock Exchange）挂牌的SKY股份，以期达致取得 SKY股份之50％加1股的目标[v]。即使近年来频遭美国消费者票选为「全美最糟公司」，旗下同时拥有NBC环球集团（NBC UNIVERSAL）的COMCAST仍表示，对即时通过欧洲相关管制机关的检验充满信心，并表示一旦入主，将不介意FOX或DISNEY对SKY的单纯投资。面对COMCAST的敌意并购（rival acquisition），FOX迄未决定放弃并购SKY[vi]，至于俨然成为皇冠上宝石的SKY，则仅谨慎表示COMCAST的出价尚不具体，除劝告其股东暂勿回应，并陆续公告与声田（SPOTIFY）[vii]、网飞（Netflix）[viii]的合作计画，持续处在待价而沽的位置[ix]。
（图片取自：mcpro）
SKY最后到底花落谁家，自然会随着时光推移而揭晓。不过不管由谁入主，受让人自应接受欧盟对并购案的竞争审查及欧盟各国的媒体多元性检验，当中自然也将包括英国通传监理机关（Office of Communications, Ofcom）对持照者的适格审查及CMA对案涉公共利益的调查。面对DISNEY或COMCAST或将因此掌握对欧洲相关市场输出内容的渠道，欧盟及各会员国的立场是否将有变化，值得观察。不过，由于此次DISNEY公告收购的标的，并不包含FOX将予拆分的广电事业，外界认为，联邦通信委员会（Federal Communications Commission, FCC）扮演的角色或较有限，至DISNEY在美国并购FOX的成败，主要将视司法部（Department of Justice, DOJ）的立场而定。基于公共利益及促进竞争之考量，美国对媒体并购案究系采何种审查？为促进国内讨论，笔者爰不揣简陋介绍如次，以就正于方家。
广电媒介所有权新况
对于媒体并购案，FCC自应检视交易是否逾越媒体所有权的规定[x]。在付费广电部门，美国系于1984年建立起有线电视的所有权规定，至面对有线电视订户增加、费率超涨的发展态势，并于1992年就促进歧异观点与资讯的流通进行法制革新，嗣后在促进基本设施布建的考量下，复于1996年导入促进竞争及去管制的架构，并在允许跨业经营下，逐渐形成当前相关所有权规定的样貌[xi]。撮要而言－（一）就水平层面而言，有线电视全国订户原不得超过各多频道视讯节目流通服务（Multichannel Video Programming Distributor, MVPD）3成，对此全国订户限制（National Subscriber Limits），由于FCC未能证明订户超过3成的有线电视必然对竞争及多元产生威胁，该限制业于2009年遭法院撤销；（二）就垂直层面而言，有线电视及其关系企业就其提供之频道服务，原不得超过其提供频道服务数量的4成，对此垂直所有权限制（Vertical Ownership Restrictions），由于FCC未能证明限制合理暨对其利弊进行适切分析，该限制业于2001年遭法院撤销；（三）电信事业原禁止在其服务区域内提供有线电视服务，仅有在人口低于2500的区域或有线电视无法提供服务的区域等少数情况下例外，惟此跨业限制，在1996年修法后虽已解除，但有线电视及电信业在同经营区内禁止持有另一事业超过10％股份（Cable-Telco Buyout Prohibition）的交叉所有权限制（Cable/Telephone Cross-Ownership Restrictions）则仍存在。惟 FCC于2012年亦同意，在增加设施布建之竞争、促进科技创新及投资的情况下，对相关于法不合之个案，尚非不得基于公共利益的考量而予容忍（forbearance）[xii]；（四）对于有线电视及多频道多点传输的无线微波系统（Multichannel Multipoint Distribution Service, MMDS／Broadcast Radio Service, BRS）及有线电视及卫星共用天线（Satellite Master Antenna Television, SMATV），原分别有相关交叉所有权限制，然在1996年修法后，只要该经营区内存在竞争，即可不受此限。从此可知，或受新自由主义思潮影响，付费广电所有权限制，近年来于管制与司法实务中业以促进竞争的理由逐步解除。
相对于付费广电，使用公共频率播送的无线电视，在所有权方面，传统上还受到更高程度的管制。直至最近，FCC的广电媒介所有权规定（Media Ownership Rules）都仍包括以下规定：（一）禁止一事业所持有电台触达39％收视户的全国电视所有权规定（National TV Ownership）；（二）限制美国广播公司（American Broadcasting Company, ABC）、哥伦比亚广播公司（Columbia Broadcasting System, CBS）, 福斯广播公司（Fox network）及国家广播公司（National Broadcasting Company, NBC）中任两大电视网合并的规定（Dual TV Network Ownership）；（三）日报与大功率无线电视交叉所有权规定（Newspaper/Broadcast Cross-Ownership, NBCO）；（四）地方无线广播与无线电视交叉所有权规定（Radio/Television Cross-Ownership Rule）；（五）地方无线电视所有权规定（Local Television Ownership Rule）；（六）地方无线广播所有权规定（Local Radio Ownership Rule）。
然而，考量媒体环境的变化，包括报业及无线广播的影响力式微、线上服务的兴起等发展动态，面临生存压力的广电业者爰投入驰放所有权管制的游说及诉讼，影响所及，FCC于2017年11月20日对相关倡议做出明确回应。一方面，对NBCO及地方无线广播与无线电视交叉所有权规定，FCC认为，相关措施已无法达成促进观点多元、地方主义及竞争的政策目标，故已公告废止。另一方面，对于地方无线电视所有权规定及地方无线广播所有权规定，FCC则认为应予酌修。具体而言，在地方无线电视部门，FCC认为，过去要求并购案后市场内仍必需有8家独立业者的检验（8-voices tests）缺乏证据支持，至于限制并购市场内前四大的事业合并的规定（Top 4 Prohibition），固应予以支持，但考量特定市场内的公共利益，必须从明文禁止修改为在个案检视的基础上操作，未来亦将进一步评估采取诱因拍卖制（incentive auction）对广电市场的影响。对于地方无线广播部门，FCC也表示，既有规定系立基于尼尔森（Nielsen）收听市场调查来认定市场及限制并购的家数上限，未来亦将考量母市场（parent market）内各次市场（embedded markets）间的竞争情形，就是否「推定豁免」（presumptive waiver），再行考量。此外，对于过去依联合销售广告协定，将代售广告的电台同样归属在其所有权下计算电台家数的规定（TV Joint Sales Agreement attribution rule），FCC也决定屏弃，另亦重申，既有地方无线电视台之间虽非不可依共享服务协议（Shared Service Agreement, SSA）共用技术、设备与人力或其他节目制播资源，惟相关资讯仍应对公众揭露。
近期美国媒介所有权规定所以有前述变化，主要系依国会2004年修法，FCC每4年应就媒介所有权规定检视是否对「由竞争带来的公共利益系属必须」，并「应废止或修改不符公共利益之规定」之结果。针对前两次四年检视（2010/2014 Quadrennial Review proceeding），FCC本业于2016年8月10日采行维持既有所有权管制规定的「报告与命令」（Report and Order）[xiii]，惟鉴于各广电事业的反弹，始于此次「重新考量的命令」（ORDER ON RECONSIDERATION）中允许既有电视事业得以在更大的规模上运作，惟亦特别强调，相关规定之废止，对少数族裔及妇女所有权，不生实质影响。值此同时， FCC亦刻正就其育成计画（INCUBATOR PROGRAM）进行法规预告程序（NOTICE OF PROPOSED RULEMAKING, NPRM），对透过免除所有权限制而促进参进的规划，寻求外界的意见[xiv]。从上可知，即便美国广电市场规模举世少比，然鉴于产业的动态变化，相关所有权管制业已松动。
通传监理机关：依国会指示进行实质审查(Substantive review)
对于并购案，FCC除应审视并购案是否符合前揭所有权规定，若交易案涉及FCC依通传法发出之执照与许可的转移，则FCC亦应检视并购是否符合美国通传法（Communication Act）所定的「公共利益、便利及必须性」（public interest, convenience, and necessity）等要件。依案件性质，单纯的经营易手或股权转移，FCC固非不可在无适法争议下依其行政安排迅予处理，惟执照的转移若涉及对不同执照的实质控制，从由并涉及复杂或新兴的法律议题，或并购结合对公众有显著影响、具引发公众关注之性质，则其重要性并不亚于既有持照者在无交易案下依公共利益经营。故依其法定任务，FCC除需厘清交易案并无适法争议，特别对涉及电信业的并购案，尚需就案件所涉之公共利益进行密度较高的审查。
与DOJ辖下反托拉斯处（anti-trust division）依克莱顿法（Clayton Act）第7条对涉及「实质减损竞争」（substantially lessen competition）之并购案代消费者群体依同法第15条提出民事诉讼（civil suit）之程序不同，依FCC认定，其对于媒体并购案的审查，系属对前者具有补充意义之公共利益审查。具体而言，FCC采取之行动固应考量竞争原则（competition principle），惟渠就公共利益审查所采之标准，并不限于单纯涉及当事人及利害关系人的经济后果，而更包含整部通传法典所欲达致的广泛目标。这些目标，计包含－在相关市场保存并加强竞争、加速私部门对先进服务的投入、确保资讯来源的多样性及对公众的服务，以及，依公共利益管理频率资源等。而除应考量前揭因素，FCC亦需考量，交易案是否将影响传播服务的品质，或者，将提供崭新或附加服务予消费者等。而特别对于涉及无线广电服务（broadcast）的并购案，FCC须考量的因素则应当更多，除应考量并购是否将促使节目、特别是提供予社区的新闻节目之制播符合「在地主义」（localism）的精神，也包括交易案是否有助于「促进来自多重来源之资讯可因广泛散布」。
通传监理机关：依法定程序进行公开及公平的审视
一如各国管制实务，FCC并非在接获申请当下即对案件做出决定，而系在探究申请案件与公共利益关系的过程中逐渐形成心证。对于类案，FCC实际上并无法定的审理期间，其内部虽有在接获申请后180日内做出决定的政策，但如案情复杂，则办理期限亦不受此非正式的时间表拘束。依目前流程设计，申请者除需填妥相关书表，尚应提供相关佐证资料，俾于公共记录中揭示与该交易相关之资讯，从由说服FCC交易案系符合公共利益。至于FCC于接获申请后，则应就交易案对外发出公告（public notice），并于公告中说明交易案性质、涉及执照及相关档案号、申请期间、评论方式，与FCC的联系方式，以及，以揭露为原则，可在未知照关系人的单方设计下（ex parte）向FCC人员或委员提交意见的相关程序安排（permit-but-disclose proceedings）等。而约莫同时，FCC亦应就案件所涉之机密资讯发出限制近用的保护令（protective order）。
原则上，如有自然人或法人对该并购案持有否定意见，应于公告发出后30日内或透过FCC的「电子评论归档系统」（Electronic Comment Filing System, ECFS）提出否定的评论或意见书（petition to deny）。至提出否定意见书者，并因而成为该案的关系人（parties），从由可参与后续的相关程序，包括在前揭保护令所定条件下近用相关资讯、以关系人身份要求FCC对拟制的初步决定（initial decision）重为考量，以及，就FCC的最终决定（final decision）向法院提起上诉（appeals）。至于仅提出评论而未提交否定意见书者，其意见虽亦将纳入FCC考量，惟渠不具前述关系人所享有的权利。乃至于任何自然人或法人若反对前揭否决意见（按：也就是赞成交易案通过），原则上则应于FCC收讫否定意见后15日内（按：约为公告发出后45日）提出反对否定意见的论点及证据。至若外界对前揭反对意见有所回应，则于收毕反对否定意见后7日内（按：约为公告发出后52日）提出。经过几番来回扣问，FCC将约莫在公告发出后90日时首次向各该关系人提出提供相关资讯的要求，并视实际需要，进一步要求各该关系人提供补充资料。此后，FCC将研析资料，并与并购案关系人进行讨论，俾作成最后决定。从此可知，促成利害关系人参与，尚为FCC审理个案的重要特色。而在审理过程中，倘FCC认定有相关外部因素恐致其决定时程延迟，如有必要放宽补正期间，或尚须在相关部会做成决定前暂缓审理，抑或复接获与申请案相关之新资讯…等，FCC亦可决定暂时中止审理时效（stop the clock）。一般而言，FCC应180日内就其内部所拟之初步决定做出最终决定。
不过，倘FCC对申请人在公共记录揭示之资讯仍存有相关疑虑，或者，尚无法确信并购有利于公共利益，FCC即应将并购案交由行政法院法官（Administrative Law Judge, ALJ）履践行政听证程序（administrative hearing）。而此一行政听证所采行的程序，与我国公听与听证制度不同，而系普通法体系（common law jurisprudence）下的「对抗制程序」（adversary process），也就是在行政法官主持下，允许立场不同、利益相对的当事人及关系人等参与此程序提出证据、表达意见，并就交易案得出初步决定。也唯有当程序完备、疑虑业经厘清，FCC始得对交易案依性质做出日后可另为司法审查的最终决定。至为确保其决定符合公共利益，FCC除可对并购案单纯做出许可或否准的决定，亦可对交易案的许可附加附款（condition）或对并购方提出进一步的指示（further order）。至于未经行政听证即否准的情况，应属罕见。对于FCC就并购案的决定，外界虽往往会有－「预设为许可，惟通往许可之路，系申请者在与FCC讨价还价中浮现」的观感，惟FCC要做出许可的附款，似亦非恣意而为，而尚应注意就案件谨慎设定日后可有效执行及追踪之附款，以期因该交易案而受损害之公共利益可得因附款之履践受补偿。
是故揆诸FCC对类案的决定书（order）亦可知，FCC除须对案件进行简介、介绍申请方与并购方之背景，尚应说明审视并购案的标准及公共利益的架构，复指证案件对公共利益的潜在危害。而参照事项，视个案情形，可能包括对视讯服务产制、组装及流通的影响、对网际网路相关议题的影响、对电信服务的影响、对机上盒相关议题的影响、对互动电视服务的影响、是否符合所有权相关规定，以及其他可能危害等。此外，FCC亦应分析案件潜在对公共利益的助益。而参照的事项，视个案情形，可能包括是否加速宽频建设、加速创新服务的扩散、增加在地或宗教节目服务，以及在地方、区域乃至于全国广告市场的竞争能力等。自然，FCC亦需就当事人的法定资格条件（qualifications and character）进行检视。而FCC就当事人有利及不利事项一并注意后，即应就对公共利益之利弊得失进行权衡，并交代程序及管理方面的资讯后，对于案件做出结论，并视需要附加附款。
通传监理机关：为达公共利益，与反托拉斯机关密切合作
尽管FCC与DOJ对媒体并购案据以行动的法令与法益并不相同，惟以FCC对Comcast-NBCU 案、AT&T/T-Mobile等案的评估，两机关尚能在避免对关系人造成额外负担、不造成重复调查下，就资讯交流保留各层级的非正式合作关系。惟就制度面观之，与FCC务求并购审理程序公开透明、引导正反双方对话的设计不同，DOJ则系在经济分析及相关调查的基础上，将秘密调查中认定违反托拉斯法（anti-trust law）的案件向法院提出应裁定停止并购的诉讼，并或在法院认可下，于后续诉讼过程中与并购方达成和解协议（settlement agreement）。而检视DOJ针对相关案件的起诉书亦可知，要对并购方提出并购有实质减损竞争之民事诉讼，DOJ尚必须在告诉（complaint）中向法院揭示案由、产业环境概述、并购双方相关资讯、并购案所设相关市场、并购案所涉之反竞争效果、并购案缺乏平衡反竞争效果的因素（countervailing effect）、并购案所违反之法令等，至起诉书中自亦应载明并购方于该法院辖区有营业事实故案件系属无管辖错误以及诉之声明（requested relief）等资讯。面对DOJ基于竞争利益所提出的诉讼，法院固有审理的权限，惟检视先前案例亦可知，相关诉讼往往旷日废时，庞大的交易成本，或许是DOJ得以阻却交易案的真正原因，乃至于整体产业环境变化倏忽，DOJ是否基于稳定的理由提起诉讼，自不无有疑，从而也往往使其起诉具有政治意涵。
代结
以前揭架构观察DISNEY对FOX的并购案迄今的进展，自然可以理解，FOX所以预计在交易前将旗下电视等资产分拆成立新公司，自应与限制任两大电视网合并的所有权规定有关，乃至于考量去年11月20日，DOJ才对掌握有Direct TV的AT&T对时代华纳（TIME WARNER）的收购案向法院提出应裁定停止并购的诉讼[xv]，纵然美国总统川普（Donald Trump）不无争议地恭贺媒体大亨梅铎（Rupert Murdoch）售出资产[xvi]，外界仍认为该收购案势将受到法令及政治气氛的严格检验，复以FCC及DOJ并未订有严格的期限规定，尚无怪乎DISNEY执行长罗伯特‧艾格（Robert A. Iger）受FOX与DISNEY董事会的要求，续任其职务至2021年底。
而截至目前为止，尽管就FCC尚未就本案为行政审查，亦无法得知DOJ是否已悄然对本案进行司法调查，惟如本文所示，即使美国市场既深且广，但面对产业环境的改变，既有事业不仅主动采行「规模对策」（scale solution），更纷纷涉足新媒体的范畴，以及将其事业经营的触角延伸至海外以确保旗下内容传输的渠道。乃至于在管制面，尽管仍系以竞争为修辞来修饰广电所有权管制的松绑，但面临资源有限、业者经营困难的现实，却是认定，允许公益性最强的无线电视事业在资讯揭露的前提下进行广告联售与制播协作，才系符合公共利益的务实作法。从此视之，我国发展秉赋既且有限，当前产业复处于过度竞争的处境，适时引导业者整并、扩大协作规模，并辅以内部多元（internal diversity）的良善监管，或非不是符合公共利益的方向，而与我国二战后于窘困中谋发展的经验，不谋而合。
对于DISNEY并购FOX的动态，国内相关评论在肯定梅铎灵活如狐的经营策略之际，往往亦着眼于跨国资本发展线上影音（Over the Top, OTT）的战略，以为此一路径亦可为本国影视产业发展的解药。然而，在当前影音渠道尚不缺乏下，对于各渠道中应满足国人共同需求、形塑本地独特观点的优质本国内容从何而来，相关分析却往往未置一词。正是对岸针对影视产业推出「对台政策」未满足月、欧盟针对跨国线上服务推动数位税（digital tax）之际，面对跨国文化产品越境袭夺国人目光与荷包的局面，就促进本国内容而言，本文除期许商业部门的整并与协力，亦愿肯定通传会依法推动本国内容比率的努力，更要吁请文化部勿安于散弹式的影视融资，正视我国公共广电在引领本地「公私部门双元竞争」（dual competition）格局上所应扮演的重要角色。此外，本文更要提醒，对于跨境电子商务，我国迄未发展出前瞻性的战略思维，长年来更在该领域放任贸易政策形成对产业政策的不当压抑，而在壮大我国影视部门、厚植本地文化实力的道路上，如何避免科技决定论（technological determinism）的遮蔽，还敢与有识之士共勉。
[i] https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5a71fe2be5274a7f9c5862d4/provisional_findings_report.pdf
[ii] https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5a66d818ed915d266017b6a5/remedies_notice.pdf
[iii] https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5a9ffd0f40f0b64d821c4026/politicians_response_hearing_pfs.pdf
[iv] https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1001039/000095015717001599/ex99-1.htm
[v] https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1166691/000095010318002465/dp87181_ex9902.htm
[vi] https://www.nasdaq.com/press-release/statement-from-21st-century-fox-regarding-the-possible-offer-announcement-made-by-comcast-20180227-01388
[vii] http://www.londonstockexchange.com/exchange/news/alliance-news/detail/1519737618431512800.html
[viii] http://www.londonstockexchange.com/exchange/news/alliance-news/detail/1519894888845160600.html
[ix] http://www.londonstockexchange.com/exchange/news/alliance-news/detail/1519756189712147300.html
[x] https://www.fcc.gov/consumers/guides/fccs-review-broadcast-ownership-rules
[xi] https://www.fcc.gov/media/engineering/cable-television
[xii] https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-12-111A1.pdf
[xiii] https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-16-107A1.pdf
[xiv] https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-17-156A1.pdf
[xv]https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-challenges-attdirectv-s-acquisition-time-warner
[xvi] https://www.nytimes.com/2017/12/14/business/dealbook/disney-fox-takeover.html
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