他山之石：對DISNEY併購FOX的觀察與反思／筆名還在想
當前媒體世界的發展，可謂瞬息萬變，令人眼花撩亂。自本社去年11月21日刊登〈他山之石：對FOX收購SKY股權案的觀察與反思〉以來，短短的五個月內，案情又有了更新。一方面，在數位、文化、媒體與運動部（Department for Digital, Culture, Media & Sport, DCMS）大臣凱倫‧布萊莉（Karen Bradley）指示下，英國競爭主管機關（Competition & Markets Authority, CMA）對該案所進行第二階段的公共利益測試（phase 2 public interest test），其初步結論於今年1月23日出爐，並認定併購案與公共利益未洽相符。
CMA所以如此斷言，主要是梅鐸家族（The Murdoch Family, MFT）將因此取得更多控制，從而使併購案對以新聞提供（availability）、接觸廣度（reach）、閱聽程度、參照比例、訊息來源等尺度衡量的媒體多元造成疑慮，惟相關持照者對廣電準則的遵循情形，尚與公共利益無違[i]。值得注意的是，與初步結論同時發佈的，尚包含了一份補救註記（remedies note）[ii]，當中並詳細列出包括禁止交易、拆分公司架構的結構管制，以及為可能不當控制設置防火牆的行為管制等可能配套。由於初步結論及補救註記對併購案尚非採取全然否定之見解，外界投資人對併購案的後續發展並不看壞。CMA除依英國企業法（2002 Enterprise Act）規定將審理期間再展延8週，並歡迎利害關係人及當事人提交回應，俾於今年5月1日前將最終結論提交予大臣。至大臣接獲報告，依法還必須於30個工作天內做出決定，並將其決定與CMA呈交的最終結論併同公布[iii]。凡此種種，除顯示併購案尚未全盤底定，亦顯示作為布萊莉大臣繼任者的馬特漢考克(Matt Hancock)就併購案與FOX的拉鋸將持續至最後一刻。
另一方面，DISNEY於去年12月13日與FOX達成併購協議的消息於隔日公布，也落實了外界數月以來對雙方頻仍密切互動的揣測。而依美國證券交易委員會（UNITED STATES SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, SEC）網站公布資料[iv]：DISNEY收購FOX前，FOX將會把旗下福斯電視網（Fox Broadcasting network and stations）福斯新聞（FOX NEWS）、福斯財經網（FOX BUSINESS）、福斯體育1台（FOX SPORTS 1）、福斯體育1台（FOX SPORTS 2）、十大聯盟電視網（Big Ten Network to its shareholders）等資產分拆成立新公司，而自詡為全球娛樂公司的DISNEY亦不介意因FOX收購SKY股權案而另取得SKY約62％的股份。無巧不成書，僅次於AT＆T而作為全美第二大付費電視公司的康卡斯特（COMCAST），也在今年2月27日宣布，將以溢價高於FOX出價16％的條件收購在倫敦證券交易所（London Stock Exchange）掛牌的SKY股份，以期達致取得 SKY股份之50％加1股的目標[v]。即使近年來頻遭美國消費者票選為「全美最糟公司」，旗下同時擁有NBC環球集團（NBC UNIVERSAL）的COMCAST仍表示，對即時通過歐洲相關管制機關的檢驗充滿信心，並表示一旦入主，將不介意FOX或DISNEY對SKY的單純投資。面對COMCAST的敵意併購（rival acquisition），FOX迄未決定放棄併購SKY[vi]，至於儼然成為皇冠上寶石的SKY，則僅謹慎表示COMCAST的出價尚不具體，除勸告其股東暫勿回應，並陸續公告與聲田（SPOTIFY）[vii]、網飛（Netflix）[viii]的合作計畫，持續處在待價而沽的位置[ix]。
（圖片取自：mcpro）
SKY最後到底花落誰家，自然會隨著時光推移而揭曉。不過不管由誰入主，受讓人自應接受歐盟對併購案的競爭審查及歐盟各國的媒體多元性檢驗，當中自然也將包括英國通傳監理機關（Office of Communications, Ofcom）對持照者的適格審查及CMA對案涉公共利益的調查。面對DISNEY或COMCAST或將因此掌握對歐洲相關市場輸出內容的渠道，歐盟及各會員國的立場是否將有變化，值得觀察。不過，由於此次DISNEY公告收購的標的，並不包含FOX將予拆分的廣電事業，外界認為，聯邦通信委員會（Federal Communications Commission, FCC）扮演的角色或較有限，至DISNEY在美國併購FOX的成敗，主要將視司法部（Department of Justice, DOJ）的立場而定。基於公共利益及促進競爭之考量，美國對媒體併購案究係採何種審查？為促進國內討論，筆者爰不揣簡陋介紹如次，以就正於方家。
廣電媒介所有權新況
對於媒體併購案，FCC自應檢視交易是否逾越媒體所有權的規定[x]。在付費廣電部門，美國係於1984年建立起有線電視的所有權規定，至面對有線電視訂戶增加、費率超漲的發展態勢，並於1992年就促進歧異觀點與資訊的流通進行法制革新，嗣後在促進基本設施佈建的考量下，復於1996年導入促進競爭及去管制的架構，並在允許跨業經營下，逐漸形成當前相關所有權規定的樣貌[xi]。撮要而言－（一）就水平層面而言，有線電視全國訂戶原不得超過各多頻道視訊節目流通服務（Multichannel Video Programming Distributor, MVPD）3成，對此全國訂戶限制（National Subscriber Limits），由於FCC未能證明訂戶超過3成的有線電視必然對競爭及多元產生威脅，該限制業於2009年遭法院撤銷；（二）就垂直層面而言，有線電視及其關係企業就其提供之頻道服務，原不得超過其提供頻道服務數量的4成，對此垂直所有權限制（Vertical Ownership Restrictions），由於FCC未能證明限制合理暨對其利弊進行適切分析，該限制業於2001年遭法院撤銷；（三）電信事業原禁止在其服務區域內提供有線電視服務，僅有在人口低於2500的區域或有線電視無法提供服務的區域等少數情況下例外，惟此跨業限制，在1996年修法後雖已解除，但有線電視及電信業在同經營區內禁止持有另一事業超過10％股份（Cable-Telco Buyout Prohibition）的交叉所有權限制（Cable/Telephone Cross-Ownership Restrictions）則仍存在。惟 FCC於2012年亦同意，在增加設施佈建之競爭、促進科技創新及投資的情況下，對相關於法不合之個案，尚非不得基於公共利益的考量而予容忍（forbearance）[xii]；（四）對於有線電視及多頻道多點傳輸的無線微波系統（Multichannel Multipoint Distribution Service, MMDS／Broadcast Radio Service, BRS）及有線電視及衛星共用天線（Satellite Master Antenna Television, SMATV），原分別有相關交叉所有權限制，然在1996年修法後，只要該經營區內存在競爭，即可不受此限。從此可知，或受新自由主義思潮影響，付費廣電所有權限制，近年來於管制與司法實務中業以促進競爭的理由逐步解除。
相對於付費廣電，使用公共頻率播送的無線電視，在所有權方面，傳統上還受到更高程度的管制。直至最近，FCC的廣電媒介所有權規定（Media Ownership Rules）都仍包括以下規定：（一）禁止一事業所持有電臺觸達39％收視戶的全國電視所有權規定（National TV Ownership）；（二）限制美國廣播公司（American Broadcasting Company, ABC）、哥倫比亞廣播公司（Columbia Broadcasting System, CBS）, 福斯廣播公司（Fox network）及國家廣播公司（National Broadcasting Company, NBC）中任兩大電視網合併的規定（Dual TV Network Ownership）；（三）日報與大功率無線電視交叉所有權規定（Newspaper/Broadcast Cross-Ownership, NBCO）；（四）地方無線廣播與無線電視交叉所有權規定（Radio/Television Cross-Ownership Rule）；（五）地方無線電視所有權規定（Local Television Ownership Rule）；（六）地方無線廣播所有權規定（Local Radio Ownership Rule）。
然而，考量媒體環境的變化，包括報業及無線廣播的影響力式微、線上服務的興起等發展動態，面臨生存壓力的廣電業者爰投入馳放所有權管制的遊說及訴訟，影響所及，FCC於2017年11月20日對相關倡議做出明確回應。一方面，對NBCO及地方無線廣播與無線電視交叉所有權規定，FCC認為，相關措施已無法達成促進觀點多元、地方主義及競爭的政策目標，故已公告廢止。另一方面，對於地方無線電視所有權規定及地方無線廣播所有權規定，FCC則認為應予酌修。具體而言，在地方無線電視部門，FCC認為，過去要求併購案後市場內仍必需有8家獨立業者的檢驗（8-voices tests）缺乏證據支持，至於限制併購市場內前四大的事業合併的規定（Top 4 Prohibition），固應予以支持，但考量特定市場內的公共利益，必須從明文禁止修改為在個案檢視的基礎上操作，未來亦將進一步評估採取誘因拍賣制（incentive auction）對廣電市場的影響。對於地方無線廣播部門，FCC也表示，既有規定係立基於尼爾森（Nielsen）收聽市場調查來認定市場及限制併購的家數上限，未來亦將考量母市場（parent market）內各次市場（embedded markets）間的競爭情形，就是否「推定豁免」（presumptive waiver），再行考量。此外，對於過去依聯合銷售廣告協定，將代售廣告的電台同樣歸屬在其所有權下計算電臺家數的規定（TV Joint Sales Agreement attribution rule），FCC也決定屏棄，另亦重申，既有地方無線電視台之間雖非不可依共享服務協議（Shared Service Agreement, SSA）共用技術、設備與人力或其他節目製播資源，惟相關資訊仍應對公眾揭露。
近期美國媒介所有權規定所以有前述變化，主要係依國會2004年修法，FCC每4年應就媒介所有權規定檢視是否對「由競爭帶來的公共利益係屬必須」，並「應廢止或修改不符公共利益之規定」之結果。針對前兩次四年檢視（2010/2014 Quadrennial Review proceeding），FCC本業於2016年8月10日採行維持既有所有權管制規定的「報告與命令」（Report and Order）[xiii]，惟鑑於各廣電事業的反彈，始於此次「重新考量的命令」（ORDER ON RECONSIDERATION）中允許既有電視事業得以在更大的規模上運作，惟亦特別強調，相關規定之廢止，對少數族裔及婦女所有權，不生實質影響。值此同時， FCC亦刻正就其育成計畫（INCUBATOR PROGRAM）進行法規預告程序（NOTICE OF PROPOSED RULEMAKING, NPRM），對透過免除所有權限制而促進參進的規劃，尋求外界的意見[xiv]。從上可知，即便美國廣電市場規模舉世少比，然鑑於產業的動態變化，相關所有權管制業已鬆動。
通傳監理機關：依國會指示進行實質審查(Substantive review)
對於併購案，FCC除應審視併購案是否符合前揭所有權規定，若交易案涉及FCC依通傳法發出之執照與許可的轉移，則FCC亦應檢視併購是否符合美國通傳法（Communication Act）所定的「公共利益、便利及必須性」（public interest, convenience, and necessity）等要件。依案件性質，單純的經營易手或股權轉移，FCC固非不可在無適法爭議下依其行政安排迅予處理，惟執照的轉移若涉及對不同執照的實質控制，從由並涉及複雜或新興的法律議題，或併購結合對公眾有顯著影響、具引發公眾關注之性質，則其重要性並不亞於既有持照者在無交易案下依公共利益經營。故依其法定任務，FCC除需釐清交易案並無適法爭議，特別對涉及電信業的併購案，尚需就案件所涉之公共利益進行密度較高的審查。
與DOJ轄下反托拉斯處（anti-trust division）依克萊頓法（Clayton Act）第7條對涉及「實質減損競爭」（substantially lessen competition）之併購案代消費者群體依同法第15條提出民事訴訟（civil suit）之程序不同，依FCC認定，其對於媒體併購案的審查，係屬對前者具有補充意義之公共利益審查。具體而言，FCC採取之行動固應考量競爭原則（competition principle），惟渠就公共利益審查所採之標準，並不限於單純涉及當事人及利害關係人的經濟後果，而更包含整部通傳法典所欲達致的廣泛目標。這些目標，計包含－在相關市場保存並加強競爭、加速私部門對先進服務的投入、確保資訊來源的多樣性及對公眾的服務，以及，依公共利益管理頻率資源等。而除應考量前揭因素，FCC亦需考量，交易案是否將影響傳播服務的品質，或者，將提供嶄新或附加服務予消費者等。而特別對於涉及無線廣電服務（broadcast）的併購案，FCC須考量的因素則應當更多，除應考量併購是否將促使節目、特別是提供予社區的新聞節目之製播符合「在地主義」（localism）的精神，也包括交易案是否有助於「促進來自多重來源之資訊可因廣泛散布」。
通傳監理機關：依法定程序進行公開及公平的審視
一如各國管制實務，FCC並非在接獲申請當下即對案件做出決定，而係在探究申請案件與公共利益關係的過程中逐漸形成心證。對於類案，FCC實際上並無法定的審理期間，其內部雖有在接獲申請後180日內做出決定的政策，但如案情複雜，則辦理期限亦不受此非正式的時間表拘束。依目前流程設計，申請者除需填妥相關書表，尚應提供相關佐證資料，俾於公共記錄中揭示與該交易相關之資訊，從由說服FCC交易案係符合公共利益。至於FCC於接獲申請後，則應就交易案對外發出公告（public notice），並於公告中說明交易案性質、涉及執照及相關檔案號、申請期間、評論方式，與FCC的聯繫方式，以及，以揭露為原則，可在未知照關係人的單方設計下（ex parte）向FCC人員或委員提交意見的相關程序安排（permit-but-disclose proceedings）等。而約莫同時，FCC亦應就案件所涉之機密資訊發出限制近用的保護令（protective order）。
原則上，如有自然人或法人對該併購案持有否定意見，應於公告發出後30日內或透過FCC的「電子評論歸檔系統」（Electronic Comment Filing System, ECFS）提出否定的評論或意見書（petition to deny）。至提出否定意見書者，並因而成為該案的關係人（parties），從由可參與後續的相關程序，包括在前揭保護令所定條件下近用相關資訊、以關係人身份要求FCC對擬制的初步決定（initial decision）重為考量，以及，就FCC的最終決定（final decision）向法院提起上訴（appeals）。至於僅提出評論而未提交否定意見書者，其意見雖亦將納入FCC考量，惟渠不具前述關係人所享有的權利。乃至於任何自然人或法人若反對前揭否決意見（按：也就是贊成交易案通過），原則上則應於FCC收訖否定意見後15日內（按：約為公告發出後45日）提出反對否定意見的論點及證據。至若外界對前揭反對意見有所回應，則於收畢反對否定意見後7日內（按：約為公告發出後52日）提出。經過幾番來回扣問，FCC將約莫在公告發出後90日時首次向各該關係人提出提供相關資訊的要求，並視實際需要，進一步要求各該關係人提供補充資料。此後，FCC將研析資料，並與併購案關係人進行討論，俾作成最後決定。從此可知，促成利害關係人參與，尚為FCC審理個案的重要特色。而在審理過程中，倘FCC認定有相關外部因素恐致其決定時程延遲，如有必要放寬補正期間，或尚須在相關部會做成決定前暫緩審理，抑或復接獲與申請案相關之新資訊…等，FCC亦可決定暫時中止審理時效（stop the clock）。一般而言，FCC應180日內就其內部所擬之初步決定做出最終決定。
不過，倘FCC對申請人在公共記錄揭示之資訊仍存有相關疑慮，或者，尚無法確信併購有利於公共利益，FCC即應將併購案交由行政法院法官（Administrative Law Judge, ALJ）履踐行政聽證程序（administrative hearing）。而此一行政聽證所採行的程序，與我國公聽與聽證制度不同，而係普通法體系（common law jurisprudence）下的「對抗制程序」（adversary process），也就是在行政法官主持下，允許立場不同、利益相對的當事人及關係人等參與此程序提出證據、表達意見，並就交易案得出初步決定。也唯有當程序完備、疑慮業經釐清，FCC始得對交易案依性質做出日後可另為司法審查的最終決定。至為確保其決定符合公共利益，FCC除可對併購案單純做出許可或否准的決定，亦可對交易案的許可附加附款（condition）或對併購方提出進一步的指示（further order）。至於未經行政聽證即否准的情況，應屬罕見。對於FCC就併購案的決定，外界雖往往會有－「預設為許可，惟通往許可之路，係申請者在與FCC討價還價中浮現」的觀感，惟FCC要做出許可的附款，似亦非恣意而為，而尚應注意就案件謹慎設定日後可有效執行及追蹤之附款，以期因該交易案而受損害之公共利益可得因附款之履踐受補償。
是故揆諸FCC對類案的決定書（order）亦可知，FCC除須對案件進行簡介、介紹申請方與併購方之背景，尚應說明審視併購案的標準及公共利益的架構，復指證案件對公共利益的潛在危害。而參照事項，視個案情形，可能包括對視訊服務產製、組裝及流通的影響、對網際網路相關議題的影響、對電信服務的影響、對機上盒相關議題的影響、對互動電視服務的影響、是否符合所有權相關規定，以及其他可能危害等。此外，FCC亦應分析案件潛在對公共利益的助益。而參照的事項，視個案情形，可能包括是否加速寬頻建設、加速創新服務的擴散、增加在地或宗教節目服務，以及在地方、區域乃至於全國廣告市場的競爭能力等。自然，FCC亦需就當事人的法定資格條件（qualifications and character）進行檢視。而FCC就當事人有利及不利事項一併注意後，即應就對公共利益之利弊得失進行權衡，並交代程序及管理方面的資訊後，對於案件做出結論，並視需要附加附款。
通傳監理機關：為達公共利益，與反托拉斯機關密切合作
儘管FCC與DOJ對媒體併購案據以行動的法令與法益並不相同，惟以FCC對Comcast-NBCU 案、AT&T/T-Mobile等案的評估，兩機關尚能在避免對關係人造成額外負擔、不造成重複調查下，就資訊交流保留各層級的非正式合作關係。惟就制度面觀之，與FCC務求併購審理程序公開透明、引導正反雙方對話的設計不同，DOJ則係在經濟分析及相關調查的基礎上，將秘密調查中認定違反托拉斯法（anti-trust law）的案件向法院提出應裁定停止併購的訴訟，並或在法院認可下，於後續訴訟過程中與併購方達成和解協議（settlement agreement）。而檢視DOJ針對相關案件的起訴書亦可知，要對併購方提出併購有實質減損競爭之民事訴訟，DOJ尚必須在告訴（complaint）中向法院揭示案由、產業環境概述、併購雙方相關資訊、併購案所設相關市場、併購案所涉之反競爭效果、併購案缺乏平衡反競爭效果的因素（countervailing effect）、併購案所違反之法令等，至起訴書中自亦應載明併購方於該法院轄區有營業事實故案件繫屬無管轄錯誤以及訴之聲明（requested relief）等資訊。面對DOJ基於競爭利益所提出的訴訟，法院固有審理的權限，惟檢視先前案例亦可知，相關訴訟往往曠日廢時，龐大的交易成本，或許是DOJ得以阻卻交易案的真正原因，乃至於整體產業環境變化倏忽，DOJ是否基於穩定的理由提起訴訟，自不無有疑，從而也往往使其起訴具有政治意涵。
代結
以前揭架構觀察DISNEY對FOX的併購案迄今的進展，自然可以理解，FOX所以預計在交易前將旗下電視等資產分拆成立新公司，自應與限制任兩大電視網合併的所有權規定有關，乃至於考量去年11月20日，DOJ才對掌握有Direct TV的AT&T對時代華納（TIME WARNER）的收購案向法院提出應裁定停止併購的訴訟[xv]，縱然美國總統川普（Donald Trump）不無爭議地恭賀媒體大亨梅鐸（Rupert Murdoch）售出資產[xvi]，外界仍認為該收購案勢將受到法令及政治氣氛的嚴格檢驗，復以FCC及DOJ並未訂有嚴格的期限規定，尚無怪乎DISNEY執行長羅伯特‧艾格（Robert A. Iger）受FOX與DISNEY董事會的要求，續任其職務至2021年底。
而截至目前為止，儘管就FCC尚未就本案為行政審查，亦無法得知DOJ是否已悄然對本案進行司法調查，惟如本文所示，即使美國市場既深且廣，但面對產業環境的改變，既有事業不僅主動採行「規模對策」（scale solution），更紛紛涉足新媒體的範疇，以及將其事業經營的觸角延伸至海外以確保旗下內容傳輸的渠道。乃至於在管制面，儘管仍係以競爭為修辭來修飾廣電所有權管制的鬆綁，但面臨資源有限、業者經營困難的現實，卻是認定，允許公益性最強的無線電視事業在資訊揭露的前提下進行廣告聯售與製播協作，才係符合公共利益的務實作法。從此視之，我國發展秉賦既且有限，當前產業復處於過度競爭的處境，適時引導業者整併、擴大協作規模，並輔以內部多元（internal diversity）的良善監管，或非不是符合公共利益的方向，而與我國二戰後於窘困中謀發展的經驗，不謀而合。
對於DISNEY併購FOX的動態，國內相關評論在肯定梅鐸靈活如狐的經營策略之際，往往亦著眼於跨國資本發展線上影音（Over the Top, OTT）的戰略，以為此一路徑亦可為本國影視產業發展的解藥。然而，在當前影音渠道尚不缺乏下，對於各渠道中應滿足國人共同需求、形塑本地獨特觀點的優質本國內容從何而來，相關分析卻往往未置一詞。正是對岸針對影視產業推出「對台政策」未滿足月、歐盟針對跨國線上服務推動數位稅（digital tax）之際，面對跨國文化產品越境襲奪國人目光與荷包的局面，就促進本國內容而言，本文除期許商業部門的整併與協力，亦願肯定通傳會依法推動本國內容比率的努力，更要籲請文化部勿安於散彈式的影視融資，正視我國公共廣電在引領本地「公私部門雙元競爭」（dual competition）格局上所應扮演的重要角色。此外，本文更要提醒，對於跨境電子商務，我國迄未發展出前瞻性的戰略思維，長年來更在該領域放任貿易政策形成對產業政策的不當壓抑，而在壯大我國影視部門、厚植本地文化實力的道路上，如何避免科技決定論（technological determinism）的遮蔽，還敢與有識之士共勉。
[i] https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5a71fe2be5274a7f9c5862d4/provisional_findings_report.pdf
[ii] https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5a66d818ed915d266017b6a5/remedies_notice.pdf
[iii] https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5a9ffd0f40f0b64d821c4026/politicians_response_hearing_pfs.pdf
[iv] https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1001039/000095015717001599/ex99-1.htm
[v] https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1166691/000095010318002465/dp87181_ex9902.htm
[vi] https://www.nasdaq.com/press-release/statement-from-21st-century-fox-regarding-the-possible-offer-announcement-made-by-comcast-20180227-01388
[vii] http://www.londonstockexchange.com/exchange/news/alliance-news/detail/1519737618431512800.html
[viii] http://www.londonstockexchange.com/exchange/news/alliance-news/detail/1519894888845160600.html
[ix] http://www.londonstockexchange.com/exchange/news/alliance-news/detail/1519756189712147300.html
[x] https://www.fcc.gov/consumers/guides/fccs-review-broadcast-ownership-rules
[xi] https://www.fcc.gov/media/engineering/cable-television
[xii] https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-12-111A1.pdf
[xiii] https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-16-107A1.pdf
[xiv] https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-17-156A1.pdf
[xv]https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-challenges-attdirectv-s-acquisition-time-warner
[xvi] https://www.nytimes.com/2017/12/14/business/dealbook/disney-fox-takeover.html
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