他山之石：對FOX收購SKY股權案的觀察與反思／筆名還在想
方聞台數科集團併購東森電視鎩羽，隨即又傳地產大亨茂德集團入場，正是國內媒體併購案目不暇給之際，遠在地球另一端，媒體大亨梅鐸（Rupert Murdoch）亦未放棄在歐陸建立媒體帝國的霸業。而他以二十一世紀福斯公司（21st Century Fox, Inc；下稱FOX）收購衛廣事業天空傳媒（Sky plc；下稱SKY）剩餘60.86%股份的征途，在奧地利、德國及義大利主管機關陸續放行後，終於來到了最後的英吉利海峽（註一）。而隨著愛爾蘭通傳、氣候行動與環境部長於2017年6月16日對交易案亮起綠燈，在過去相關交易案中曾被貶稱為「無尾熊霸」（Koala Kong）的梅鐸此次能否如願以償，還看擔任英國數位、文化、媒體與運動部（Department for Digital, Culture, Media & Sport, DCMS）大臣的凱倫‧布萊莉（Karen Bradley）是否首肯。僅管迄未可知FOX收購SKY股權案的結果，歐盟及英國處理媒體併購案的經驗，或值得參照，筆者爰不揣簡陋介紹如次，亦期盼為國內的討論，略添柴薪。
歐盟對單一市場內併購案的競爭審查
或取法自歷史的教訓，戰後的歐洲乃是有意識地追求整合，而為使歐洲整體能在經濟上與大西洋彼岸的美國分庭抗禮，內部的法令調和（harmonization），也便成為歐洲單一市場（single market）的重要基礎。特別考量各會員國既有的競爭法制可能抑制企業的整合與壯大，歐盟層次的併購規定，也便成為冺除各國市場疆界的配套，而實務上，歐盟競爭署（DG Competition）則係就案件所涉之金額與各國競爭主管機關進行管轄權的界分。然而，考量歐盟對即便對若干併購案具有專屬管轄權，案件的審理，不僅涉及競爭的利益，更可能攸關各會員國其他合法利益，故而當前歐盟併購規定（the EC Merger Regulation）第21條還特別將「媒體多元」與「公共安全」並列，允許各會員國對相關案件另採必要措施（註二）。
有關FOX有意收購SKY剩餘股權的消息，依該公司財報資訊所示（註三），最早係於2016年12月對外公告，至於歐盟，則是在2017年3月3日正式接獲申請後，隨即於同年4月7日獲致不予反對的結論（註四）。審理本案時，歐盟執委會除了將之與其前於2010年12月21日同意新聞集團（News Corporation）併購天空廣播集團（British Sky Broadcasting, BskyB）的舊案相較，並指出，客觀情勢已在兩案相隔期間出現了若干變化。首先，2013年6月28日，新聞集團已分割為專營出版的新聞集團及專營廣電事業的FOX，兩者雖仍由梅鐸家族信託（the Murdoch Family Trust, MFT）掌控，惟此尚不影響歐盟的評估。其次，歐盟在2014年9月11日已先無條件同意SKY收購當時在FOX旗下的德國天空（SKY DEUTSCHLAND）與義大利天空（SKY ITALY）。乃至於自持股數、董事會中代表股數、所派任董事人選數等資訊視之，歐盟也確認，FOX迄未在法律或實際上取得對SKY的控制。以此為前提，歐盟方就本併購案在單一市場上涉及的競爭議題進行案情的分析。
一般而言，對其具管轄權的併購案，歐盟執委會的競爭審查，可概分為三部分：首先是說明併購案所涉的相關市場，就各市場中產品市場及地理市場的界定，整理執委會處理類案的先例、併購雙方的觀點，並交代執委會對個案採取的分析角度。其次，則是分析與併購案有關的水平整合議題，特別是評估案涉各會員國的市占情形。最後，則是分析與併購案有關的垂直整合議題，而此時分析的重點，也就放在特定併購案對上游及下游市場所可能產生的封鎖效果（foreclosure）。
在前揭分析架構下，歐盟審理FOX併購SKY股權案，首先是界定雙方營運主要涉及的相關市場，計包括有電視產業鏈中電視內容的生產與供給、電視頻道的批發供給、電視服務的零售供給、廣告及出版等。其次，在水平整合層面，執委會發現，收購案在英國與愛爾蘭電視內容收購、義大利電視內容收購、英國頻道批發供給、愛爾蘭電視頻道批發供給、德國電視頻道批發供給、奧地利電視頻道批發供給、義大利電視頻道批發供給、英國與愛爾電視服務零售供給等方面，即便SKY或FOX在特定市場市占並不低，但考量併購後並未大幅增加既有市占，因而認定併購案對市場競爭情形影響有限。最後，在垂直整合層面，執委會則關注併購案是否可能造成電視市場投入封鎖（input foreclosure）（註五）、電視市場客戶封鎖（customer foreclosure）（註六）、廣告市場投入封鎖與客戶封鎖，以及其他集團關係（conglomerate relationships），包括對電視與報紙廣告空間供給、付費電視與報紙訂購服務供給的影響，並認定併購不至於對市場中的價格與選擇有負面影響。
不過即使獲致本併購案並無競爭疑慮的結論，執委會特別說明，考量本併購案涉及媒體多元性，奧地利、德國、義大利、愛爾蘭與英國等會員國，仍可依其國內規定進行審理。而英國DCMS大臣也正是循此機制，於2017年3月16日發出歐盟干涉聲明（European intervention notice），對併購案的公共利益再予考量。
英國通傳監理機關對交易後持照者的適格審查
與歐盟類似，DCMS同樣不是首度面對梅鐸的併購申請，而布萊莉大臣此次據以審查的法令依據，仍然是英國企業法（2002 Enterprise Act）第67條規定，而所欲考量的公共利益，則是媒體多元性及併購案是否損及持照者對廣電標準（Broadcasting Code）的承諾。為評估併購案對公共利益的影響，DCMS需依法進行第一階段的公共利益測試（phase 1 public interest test），並視具體案情決定是否進行第二階段的公共利益測試（phase 2 public interest test）。在此制度安排下，布萊莉大臣除了限期要求英國競爭主管機關（Competition & Markets Authority, CMA）釐清英國與歐盟對本案的管轄權（註七），同時亦要求英國通傳監理機關（Office of Communications, Ofcom）對媒體公共利益進行評估。然或由於資料收集及研析並不容易，原訂於2017年5月16日的期限經展延至6月20日，CMA始將回復提交DCMS，並且指出：本併購案規模逾7千萬英鎊，且影響英國境內至少25%或相當部分的產品或服務供給，雖符合2002年企業法所定要件，然確屬歐盟具管轄權案件，惟就競爭利益而言，歐盟審查意見已清楚顯示案情並無相關疑慮。
至Ofcom在接獲DCMS要求後，除了應依期限提供第一階段審查意見（詳下節）（註八），也由於併購案涉及經營權變更，尚須依英國廣電法規定（Broadcasting Act 1990 & Broadcasting Act 1996）對持有英國廣電執照的SKY進行適格審查（Fit & Proper Test）。按對於在無線多工平台（Multiplex）播送的電視頻道，以及在其他付費平台播送的電視頻道，英國雖主要係透過分別發出數位電視節目服務執照（Digital TV Programme Service, DTPS）及付費電視執照內容服務執照（Television Licensable Content Services, TLCS）的方式管理，但與我國相較，因為並無類似的期中評鑑及執照屆期換發的機制，因此在頻道設立後，除了進行「當撤則撤」的行為管理，通常是在所有權變更時，始對持照者進行適格性檢測。而考量併購案將使FOX與SKY同置於MFT控制下，Ofcom適格審查的焦點，也就置於兩部分：作為持照者，FOX與SKY過往在內容管理及頻道經營方面的管制紀錄，以及，廣電領域外是否別有其它因素，使SKY因本併購案而不復適格，包括可能損及閱聽眾利益、無意願或無能力遵從管制，以及是否損及公眾對受管制行為的信任（註九）。
在其6月29日公布的文件中，Ofcom首先強調，考量廣電行為對於閱聽眾的影響，Ofcom對廣電事業進行內容與營運管理的目的，乃是要確保持照者進行負責的廣電行為，至觀眾亦有合理期待收視節目符合內容標準的權利。僅管如此，考量廣電行為仍屬言論自由之行使，故如非有堅強理由，Ofcom亦無法輕言撤照。其次，Ofcom則係就裁處紀錄分析SKY與FOX過往的廣電行為。具體而言，SKY與FOX在英國分別計持有54張及14張執照，而SKY所持有的執照，許多乃是針對歐盟單一市場中其他會員國播送的服務。過去5年中，SKY旗下頻道在英國計有16次違反內容準則的紀錄，亦另有10次針對違反內容準則案件迅速因應的紀錄，而違規案件的類型，則包括有：違反兒少保護、內容暴力、畫面閃動、比賽型節目安排不公、不當語言、內容讓人感到冒犯，以及違反廣告規定。Ofcom並特別說明，當中並沒有涉及電話或電腦竊聽、族群或性別歧視等FOX集團先前特別令人詬病的情形。至於FOX旗下頻道，在英國則計有13次違反內容準則的紀錄，並有1次針對違反內容準則案件迅速因應的紀錄，違規案件類型，則包括有：違反兒少保護、畫面閃動、不當語言、內容讓人感到冒犯、內容誤導、報導選舉新聞未可避免偏頗，以及違反廣告規定。儘管如此，Ofcom卻也說明，前述違規案件，不論係可歸責於FOX或SKY所屬頻道，並沒有任何一件嚴重到必須予以裁處。此外，如與規模類似的其他業者如探索集團（Discovery）或維康集團（Viacom）的違規紀錄相比較，SKY與FOX所屬頻道的違規紀錄，實未有特別不當之處。
除了比較違規紀錄，Ofcom也特別著手調查了福斯新聞頻道（FOX NEWS）的內控機制（Compliance procedure），結果發現，該頻道雖主要以美國觀眾為受眾、在英國訂戶亦僅約2000人之數，但該頻道本應依執照條款設置的內控機制，卻是付之闕如。對此，該頻道雖趕緊於2017年5月15日將其新設機制呈報，Ofcom也認可該頻道著手推動教育訓練、訂定工作準則，以及設置內部特別委員會、聘用外部專業人士監督公司治理等安排，卻也警告，Ofcom的職責並不包含提醒持照者應履行義務，而如持照者後續管理不當，亦不排除以強制手段介入以確保義務履行。另鑑於SKY與FOX所屬頻道也在全球各地播送，考量各地文化的可能差異，Ofcom決定僅分析相關頻道過去五年在其他歐盟會員國的違規紀錄。而在不考慮各國內容管制機制的差異下，Ofcom也坦承並未發現相關頻道有特別顯著的違規。不過，就所收獲的公眾意見，Ofcom也談到，民眾對本交易案並非毫無疑慮，特別是－FOX先前對其內部高層性騷擾員工或聘僱涉及族群歧視等案件的回應，未盡理想，此外，新聞集團對旗下前世界新聞報（News of the World）涉及不當竊聽的反應，亦有失當。儘管如此，在對案情進行研析後，Ofcom指出，尚難斷言FOX的經營有系統性偏誤，亦無任何證據顯示併購案必然使SKY各頻道從而喪失適格性，惟仍保留視未來具體發展再就持照者適格性另為判斷的空間。
英國競爭機關對交易案進行的公共利益調查
然而，或意識到本併購案可能帶來的政治風險，在她於2017年6月29日對國會提出的說明中，DCMS大臣除了強調其依2002年企業法對併購案做出的決定具有準司法性質、必須謹慎以對，主要還引用了Ofcom於2017年6月20日對她提出的第一階段報告指出，儘管相關頻道違規紀錄尚不足以證成更進一步的調查，惟併購案「業引發公共利益疑慮，特別考量MFT在收音機、電視、出版及網路方面的特殊性，本案實承擔對英國新聞議題及政治過程的控制可能增加的風險」，並且透露有意在此基礎上指示進行第二階段公共利益調查（reference）。
單憑此印象，讀者或許會疑惑，同樣是Ofcom、所據以分析的證據資料亦類同，為何在依廣電法進行的適格審查與其依2002年企業法對大臣提交的第一階段報告時，機關卻採取了南轅北轍的立場？對此，只消翻閱Ofcom呈交予大臣的報告即可知，原來大臣指示進行第二階段公共利益調查的門檻極低，唯一的關鍵僅繫於大臣自己的心證，故而對其提交的報告，Ofcom認為僅具有提供合理資訊的功能，亦不應替代大臣決定是否許可或調查與否的判斷。事實上，Ofcom在該報告中亦說明，FOX倘可依其對內部控管的承諾、為SKY設置一多由外部成員組成的獨立委員會，並透過此機制監督其新聞部門主管任命及編輯室公約的修訂，同時亦保證SKY的新聞預算在未來五年間維持與當前相同的水準，則SKY的編輯獨立性尚非不得維持，亦可消減媒體多元性因而減損的疑慮。從此可知，對於本交易案，Ofcom實際上或許不抱持強烈的反對立場，惟此應與大臣的心證不同。不過，如果對歐盟與CMA而言，本併購案並無影響競爭疑慮，對Ofcom而言，併購案亦不影響SKY執照的適格性，則大臣所以採取謹慎立場，似乎別有理由。
究其實，考量CMA將在第二階段公共利益調查中進行更仔細的審查，並可能因大臣的指示而將交易案的審查期間往後推遲24週及另8週的展延期限，依據2002年企業法規定，參與併購方尚非不得向大臣另為配套提案（Undertaking in lieu of a reference, UILs），以換取避免CMA展開第二階段公共利益調查的指示。換言之，可能因調查而使交易案延遲或破局的機會成本，還給了大臣與併購方進行協商的誘因，特別是當法定的明確要件尚不足以回應社會公眾疑慮時，使DCMS得透過將申請方所提之自行承諾作成處分的形式，讓私益與公益有再次平衡的機會。不過，依大臣的看法，參與併購方循此途徑正式呈交的配套提案，不但是遲至大臣對國會口頭報告的當天稍早提交，其內容更與其於2017年5月15日呈交予Ofcom的內容無甚差異，復遑論實務上對內控機制可能亦不易達成有效監督。
嗣後雖歷經雙方數度書信往返與協商，於此期間，DCMS亦要求Ofcom針對併購方提交的資料進行評估，但最終大臣還是認定，FOX所提出的UILs尚不足以打消本併購案為公共利益帶來的疑慮，並於2017年9月20日正式以書信告知CMA即刻啟動第二階段公共利益調查的決定。換言之，在不另行展延下，大臣至遲可能到2018年3月6日的法定期限當天，始對本案做出決定，然此時距歐盟收獲交易案之申請之日，也已是一年之後。而自同年10月10日CMA所揭示的資訊視之，第二次調查將同樣不涉及歐盟已認證無疑慮的競爭議題，而焦點仍將置於併購案對媒體多元及對廣電標準的影響，而CMA除了歡迎外界於同年10月24日前提供證據，其自身亦可對併購案自為調查，並應在提交予DCMS的報告中分析各種可能降低併購案疑慮的配套措施。截至目前為止，CMA的調查與分析仍持續進行，並預計於2018年2、3月間，將調查呈交予大臣進行最後定奪。
結語
回顧本併購案發展，筆者藉本文簡略地介紹了歐盟對單一市場內併購案的競爭審查、英國競爭機關CMA對涉歐併購案的管轄審查、英國通傳監理機關Ofcom對交易後持照者的適格審查，以及DCMS對交易案所進行的兩階段的公共利益調查。至此，交易案雖仍未有具體結果，但不可諱言的是，審查也到了最終階段。而筆者固無意揣測案件的最後結果，但對於審理過程中，英國事務官調查暨分析案情卻謹守分際、政治官權衡利害並承擔政治風險的文化留下深刻印象。乃至於審查併購案之際，法律明確性要求或有時而窮，讀者或也能感受到英國第二階段公共利益審查的政治性，惟透過制度使大臣與申請方得以「討價還價」，到底是通往公益，亦或可能夾帶內閣或大臣的政治盤算，則可能是個見仁見智的問題。
對於媒體併購案之審理，是否本身即具有一「政治問題、政治處理」的空間，讀者與筆者固不必有相同的看法。惟筆者所欲提醒的是，看似中立客觀的適格審查及競爭審查，本身卻也未必不具政治性。對於本交易案，德國媒體集中主管機關（KOMmission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich,KEK）雖然不予反對，然而過去數月尋思是否將媒體集中的管制範疇擴及線上領域的討論中，KEK卻也提到，SKY與FOX各頻道既主要以英語播送，本即注定了在德國境內的低收視率，從而使得否決該案的門檻變高。此外，美國反托辣斯法及經濟專家陶黎森（R.D. Tollison）編纂的《反托辣斯法政治經濟學》（The Political Economy of Antitrust），內中所收錄的觀點之一也提到，競爭審查不過是社會在面對類似案件的可能選項，而公權力透過競爭審查的隨機執行（random enforcement），卻是使資本主義的現狀得以穩定維持，使社會主義不復成為可能的選項。乃至於回到衡量本案競爭效益的單一市場本身，不正也是因應國際政經局勢而生的產物？
乃至於就媒體多元論之，當英國文官與大臣稱交易案將使得MFT成為境內第三大的媒體聲量來源、公民提交意見多達1萬8千多筆之際，標榜具有內部多元及公信力的英國公共廣播協會（British Broadcasting Corporation, BBC），仍然是英國人最常近用而信任的媒體機構，而在其前次章程審查時，更吸引公民提交超過19多萬筆的意見。從此視之，反媒體壟斷的競爭審查或適格性審查，終究亦不過是通往媒體多元的可能路徑之一，甚至，國家亦非不得在公共利益的基礎上容許綜效得以因併購案發生，並以適切治理克服自然壟斷之害。此外，國家如何透過如交叉補貼等制度的設計，使公共廣電服務真正得以成為國人有效的實質選項，而在科技匯流逐漸衝擊既有媒體營運之際，自然仍可以是促進媒體多元及提升話語權的重要進路。就此，國際上之他山之石已有許多，只待我國迎頭趕上。
註一：該交易案於2017年1月31日分別呈交德國媒體集中主管機關（KOMmission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich,KEK）、義大利主管機關（AUTORITA PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, Agcom），KEK於3月15日做出該收購不影響意見多元的結論，Agcom亦於同一天決定並無另啟調查之必要。此外，交易案亦於3月3日呈交奧地利競爭主管機關（Bundeswettbewerbsbehörde），並於4月1日獲致不予禁止的結論。
註二：COUNCIL REGULATION(EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation).
註三：ANNUAL REPORT PURSUANT TO SECTION 13 OR 15(d) OF THE SECURITIES EXCHANGE ACT OF 1934, For the fiscal year ended June 30, 2017.
註四：Case M.8354-FOX/SKY.
註五：如事業拒絕銷售或以較高價格銷售投入要素予下游競爭者，限制其取得關鍵性投入生產要素，即稱為「投入封鎖」。
註六：如事業限制上游競爭者的銷售通路，使其無法取得足夠的銷售客戶，進而無法在市場持續競爭，即稱為「客戶封鎖」。
註七：該機構係併自前競爭委員會（Competition Commission）及公平交易署（Office of Fair Trading）而於2014年成立。
註八：Public interest test for the proposed acquisition of Sky plc by 21st Century Fox, Inc
Ofcom’s report to the Secretary of State
註九：DECISION UNDER SECTION 3(3) OF THE BROADCASTING ACT 1990 AND SECTION 3(3) OF THE BROADCASTING ACT 1996: LICENSES HELD BY BRITISH SKY BROADCASTING LIMITED.
媒改社秘書處
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