他山之石：对FOX收购SKY股权案的观察与反思／笔名还在想
方闻台数科集团并购东森电视铩羽，随即又传地产大亨茂德集团入场，正是国内媒体并购案目不暇给之际，远在地球另一端，媒体大亨梅铎（Rupert Murdoch）亦未放弃在欧陆建立媒体帝国的霸业。而他以二十一世纪福斯公司（21st Century Fox, Inc；下称FOX）收购卫广事业天空传媒（Sky plc；下称SKY）剩余60.86%股份的征途，在奥地利、德国及义大利主管机关陆续放行后，终于来到了最后的英吉利海峡（注一）。而随着爱尔兰通传、气候行动与环境部长于2017年6月16日对交易案亮起绿灯，在过去相关交易案中曾被贬称为「无尾熊霸」（Koala Kong）的梅铎此次能否如愿以偿，还看担任英国数位、文化、媒体与运动部（Department for Digital, Culture, Media & Sport, DCMS）大臣的凯伦‧布莱莉（Karen Bradley）是否首肯。仅管迄未可知FOX收购SKY股权案的结果，欧盟及英国处理媒体并购案的经验，或值得参照，笔者爰不揣简陋介绍如次，亦期盼为国内的讨论，略添柴薪。
欧盟对单一市场内并购案的竞争审查
或取法自历史的教训，战后的欧洲乃是有意识地追求整合，而为使欧洲整体能在经济上与大西洋彼岸的美国分庭抗礼，内部的法令调和（harmonization），也便成为欧洲单一市场（single market）的重要基础。特别考量各会员国既有的竞争法制可能抑制企业的整合与壮大，欧盟层次的并购规定，也便成为冺除各国市场疆界的配套，而实务上，欧盟竞争署（DG Competition）则系就案件所涉之金额与各国竞争主管机关进行管辖权的界分。然而，考量欧盟对即便对若干并购案具有专属管辖权，案件的审理，不仅涉及竞争的利益，更可能攸关各会员国其他合法利益，故而当前欧盟并购规定（the EC Merger Regulation）第21条还特别将「媒体多元」与「公共安全」并列，允许各会员国对相关案件另采必要措施（注二）。
有关FOX有意收购SKY剩余股权的消息，依该公司财报资讯所示（注三），最早系于2016年12月对外公告，至于欧盟，则是在2017年3月3日正式接获申请后，随即于同年4月7日获致不予反对的结论（注四）。审理本案时，欧盟执委会除了将之与其前于2010年12月21日同意新闻集团（News Corporation）并购天空广播集团（British Sky Broadcasting, BskyB）的旧案相较，并指出，客观情势已在两案相隔期间出现了若干变化。首先，2013年6月28日，新闻集团已分割为专营出版的新闻集团及专营广电事业的FOX，两者虽仍由梅铎家族信托（the Murdoch Family Trust, MFT）掌控，惟此尚不影响欧盟的评估。其次，欧盟在2014年9月11日已先无条件同意SKY收购当时在FOX旗下的德国天空（SKY DEUTSCHLAND）与义大利天空（SKY ITALY）。乃至于自持股数、董事会中代表股数、所派任董事人选数等资讯视之，欧盟也确认，FOX迄未在法律或实际上取得对SKY的控制。以此为前提，欧盟方就本并购案在单一市场上涉及的竞争议题进行案情的分析。
一般而言，对其具管辖权的并购案，欧盟执委会的竞争审查，可概分为三部分：首先是说明并购案所涉的相关市场，就各市场中产品市场及地理市场的界定，整理执委会处理类案的先例、并购双方的观点，并交代执委会对个案采取的分析角度。其次，则是分析与并购案有关的水平整合议题，特别是评估案涉各会员国的市占情形。最后，则是分析与并购案有关的垂直整合议题，而此时分析的重点，也就放在特定并购案对上游及下游市场所可能产生的封锁效果（foreclosure）。
在前揭分析架构下，欧盟审理FOX并购SKY股权案，首先是界定双方营运主要涉及的相关市场，计包括有电视产业链中电视内容的生产与供给、电视频道的批发供给、电视服务的零售供给、广告及出版等。其次，在水平整合层面，执委会发现，收购案在英国与爱尔兰电视内容收购、义大利电视内容收购、英国频道批发供给、爱尔兰电视频道批发供给、德国电视频道批发供给、奥地利电视频道批发供给、义大利电视频道批发供给、英国与爱尔电视服务零售供给等方面，即便SKY或FOX在特定市场市占并不低，但考量并购后并未大幅增加既有市占，因而认定并购案对市场竞争情形影响有限。最后，在垂直整合层面，执委会则关注并购案是否可能造成电视市场投入封锁（input foreclosure）（注五）、电视市场客户封锁（customer foreclosure）（注六）、广告市场投入封锁与客户封锁，以及其他集团关系（conglomerate relationships），包括对电视与报纸广告空间供给、付费电视与报纸订购服务供给的影响，并认定并购不至于对市场中的价格与选择有负面影响。
不过即使获致本并购案并无竞争疑虑的结论，执委会特别说明，考量本并购案涉及媒体多元性，奥地利、德国、义大利、爱尔兰与英国等会员国，仍可依其国内规定进行审理。而英国DCMS大臣也正是循此机制，于2017年3月16日发出欧盟干涉声明（European intervention notice），对并购案的公共利益再予考量。
英国通传监理机关对交易后持照者的适格审查
与欧盟类似，DCMS同样不是首度面对梅铎的并购申请，而布莱莉大臣此次据以审查的法令依据，仍然是英国企业法（2002 Enterprise Act）第67条规定，而所欲考量的公共利益，则是媒体多元性及并购案是否损及持照者对广电标准（Broadcasting Code）的承诺。为评估并购案对公共利益的影响，DCMS需依法进行第一阶段的公共利益测试（phase 1 public interest test），并视具体案情决定是否进行第二阶段的公共利益测试（phase 2 public interest test）。在此制度安排下，布莱莉大臣除了限期要求英国竞争主管机关（Competition & Markets Authority, CMA）厘清英国与欧盟对本案的管辖权（注七），同时亦要求英国通传监理机关（Office of Communications, Ofcom）对媒体公共利益进行评估。然或由于资料收集及研析并不容易，原订于2017年5月16日的期限经展延至6月20日，CMA始将回复提交DCMS，并且指出：本并购案规模逾7千万英镑，且影响英国境内至少25%或相当部分的产品或服务供给，虽符合2002年企业法所定要件，然确属欧盟具管辖权案件，惟就竞争利益而言，欧盟审查意见已清楚显示案情并无相关疑虑。
至Ofcom在接获DCMS要求后，除了应依期限提供第一阶段审查意见（详下节）（注八），也由于并购案涉及经营权变更，尚须依英国广电法规定（Broadcasting Act 1990 & Broadcasting Act 1996）对持有英国广电执照的SKY进行适格审查（Fit & Proper Test）。按对于在无线多工平台（Multiplex）播送的电视频道，以及在其他付费平台播送的电视频道，英国虽主要系透过分别发出数位电视节目服务执照（Digital TV Programme Service, DTPS）及付费电视执照内容服务执照（Television Licensable Content Services, TLCS）的方式管理，但与我国相较，因为并无类似的期中评鉴及执照届期换发的机制，因此在频道设立后，除了进行「当撤则撤」的行为管理，通常是在所有权变更时，始对持照者进行适格性检测。而考量并购案将使FOX与SKY同置于MFT控制下，Ofcom适格审查的焦点，也就置于两部分：作为持照者，FOX与SKY过往在内容管理及频道经营方面的管制纪录，以及，广电领域外是否别有其它因素，使SKY因本并购案而不复适格，包括可能损及阅听众利益、无意愿或无能力遵从管制，以及是否损及公众对受管制行为的信任（注九）。
在其6月29日公布的文件中，Ofcom首先强调，考量广电行为对于阅听众的影响，Ofcom对广电事业进行内容与营运管理的目的，乃是要确保持照者进行负责的广电行为，至观众亦有合理期待收视节目符合内容标准的权利。仅管如此，考量广电行为仍属言论自由之行使，故如非有坚强理由，Ofcom亦无法轻言撤照。其次，Ofcom则系就裁处纪录分析SKY与FOX过往的广电行为。具体而言，SKY与FOX在英国分别计持有54张及14张执照，而SKY所持有的执照，许多乃是针对欧盟单一市场中其他会员国播送的服务。过去5年中，SKY旗下频道在英国计有16次违反内容准则的纪录，亦另有10次针对违反内容准则案件迅速因应的纪录，而违规案件的类型，则包括有：违反儿少保护、内容暴力、画面闪动、比赛型节目安排不公、不当语言、内容让人感到冒犯，以及违反广告规定。Ofcom并特别说明，当中并没有涉及电话或电脑窃听、族群或性别歧视等FOX集团先前特别令人诟病的情形。至于FOX旗下频道，在英国则计有13次违反内容准则的纪录，并有1次针对违反内容准则案件迅速因应的纪录，违规案件类型，则包括有：违反儿少保护、画面闪动、不当语言、内容让人感到冒犯、内容误导、报导选举新闻未可避免偏颇，以及违反广告规定。尽管如此，Ofcom却也说明，前述违规案件，不论系可归责于FOX或SKY所属频道，并没有任何一件严重到必须予以裁处。此外，如与规模类似的其他业者如探索集团（Discovery）或维康集团（Viacom）的违规纪录相比较，SKY与FOX所属频道的违规纪录，实未有特别不当之处。
除了比较违规纪录，Ofcom也特别着手调查了福斯新闻频道（FOX NEWS）的内控机制（Compliance procedure），结果发现，该频道虽主要以美国观众为受众、在英国订户亦仅约2000人之数，但该频道本应依执照条款设置的内控机制，却是付之阙如。对此，该频道虽赶紧于2017年5月15日将其新设机制呈报，Ofcom也认可该频道着手推动教育训练、订定工作准则，以及设置内部特别委员会、聘用外部专业人士监督公司治理等安排，却也警告，Ofcom的职责并不包含提醒持照者应履行义务，而如持照者后续管理不当，亦不排除以强制手段介入以确保义务履行。另鉴于SKY与FOX所属频道也在全球各地播送，考量各地文化的可能差异，Ofcom决定仅分析相关频道过去五年在其他欧盟会员国的违规纪录。而在不考虑各国内容管制机制的差异下，Ofcom也坦承并未发现相关频道有特别显著的违规。不过，就所收获的公众意见，Ofcom也谈到，民众对本交易案并非毫无疑虑，特别是－FOX先前对其内部高层性骚扰员工或聘雇涉及族群歧视等案件的回应，未尽理想，此外，新闻集团对旗下前世界新闻报（News of the World）涉及不当窃听的反应，亦有失当。尽管如此，在对案情进行研析后，Ofcom指出，尚难断言FOX的经营有系统性偏误，亦无任何证据显示并购案必然使SKY各频道从而丧失适格性，惟仍保留视未来具体发展再就持照者适格性另为判断的空间。
英国竞争机关对交易案进行的公共利益调查
然而，或意识到本并购案可能带来的政治风险，在她于2017年6月29日对国会提出的说明中，DCMS大臣除了强调其依2002年企业法对并购案做出的决定具有准司法性质、必须谨慎以对，主要还引用了Ofcom于2017年6月20日对她提出的第一阶段报告指出，尽管相关频道违规纪录尚不足以证成更进一步的调查，惟并购案「业引发公共利益疑虑，特别考量MFT在收音机、电视、出版及网路方面的特殊性，本案实承担对英国新闻议题及政治过程的控制可能增加的风险」，并且透露有意在此基础上指示进行第二阶段公共利益调查（reference）。
单凭此印象，读者或许会疑惑，同样是Ofcom、所据以分析的证据资料亦类同，为何在依广电法进行的适格审查与其依2002年企业法对大臣提交的第一阶段报告时，机关却采取了南辕北辙的立场？对此，只消翻阅Ofcom呈交予大臣的报告即可知，原来大臣指示进行第二阶段公共利益调查的门槛极低，唯一的关键仅系于大臣自己的心证，故而对其提交的报告，Ofcom认为仅具有提供合理资讯的功能，亦不应替代大臣决定是否许可或调查与否的判断。事实上，Ofcom在该报告中亦说明，FOX倘可依其对内部控管的承诺、为SKY设置一多由外部成员组成的独立委员会，并透过此机制监督其新闻部门主管任命及编辑室公约的修订，同时亦保证SKY的新闻预算在未来五年间维持与当前相同的水准，则SKY的编辑独立性尚非不得维持，亦可消减媒体多元性因而减损的疑虑。从此可知，对于本交易案，Ofcom实际上或许不抱持强烈的反对立场，惟此应与大臣的心证不同。不过，如果对欧盟与CMA而言，本并购案并无影响竞争疑虑，对Ofcom而言，并购案亦不影响SKY执照的适格性，则大臣所以采取谨慎立场，似乎别有理由。
究其实，考量CMA将在第二阶段公共利益调查中进行更仔细的审查，并可能因大臣的指示而将交易案的审查期间往后推迟24周及另8周的展延期限，依据2002年企业法规定，参与并购方尚非不得向大臣另为配套提案（Undertaking in lieu of a reference, UILs），以换取避免CMA展开第二阶段公共利益调查的指示。换言之，可能因调查而使交易案延迟或破局的机会成本，还给了大臣与并购方进行协商的诱因，特别是当法定的明确要件尚不足以回应社会公众疑虑时，使DCMS得透过将申请方所提之自行承诺作成处分的形式，让私益与公益有再次平衡的机会。不过，依大臣的看法，参与并购方循此途径正式呈交的配套提案，不但是迟至大臣对国会口头报告的当天稍早提交，其内容更与其于2017年5月15日呈交予Ofcom的内容无甚差异，复遑论实务上对内控机制可能亦不易达成有效监督。
嗣后虽历经双方数度书信往返与协商，于此期间，DCMS亦要求Ofcom针对并购方提交的资料进行评估，但最终大臣还是认定，FOX所提出的UILs尚不足以打消本并购案为公共利益带来的疑虑，并于2017年9月20日正式以书信告知CMA即刻启动第二阶段公共利益调查的决定。换言之，在不另行展延下，大臣至迟可能到2018年3月6日的法定期限当天，始对本案做出决定，然此时距欧盟收获交易案之申请之日，也已是一年之后。而自同年10月10日CMA所揭示的资讯视之，第二次调查将同样不涉及欧盟已认证无疑虑的竞争议题，而焦点仍将置于并购案对媒体多元及对广电标准的影响，而CMA除了欢迎外界于同年10月24日前提供证据，其自身亦可对并购案自为调查，并应在提交予DCMS的报告中分析各种可能降低并购案疑虑的配套措施。截至目前为止，CMA的调查与分析仍持续进行，并预计于2018年2、3月间，将调查呈交予大臣进行最后定夺。
结语
回顾本并购案发展，笔者藉本文简略地介绍了欧盟对单一市场内并购案的竞争审查、英国竞争机关CMA对涉欧并购案的管辖审查、英国通传监理机关Ofcom对交易后持照者的适格审查，以及DCMS对交易案所进行的两阶段的公共利益调查。至此，交易案虽仍未有具体结果，但不可讳言的是，审查也到了最终阶段。而笔者固无意揣测案件的最后结果，但对于审理过程中，英国事务官调查暨分析案情却谨守分际、政治官权衡利害并承担政治风险的文化留下深刻印象。乃至于审查并购案之际，法律明确性要求或有时而穷，读者或也能感受到英国第二阶段公共利益审查的政治性，惟透过制度使大臣与申请方得以「讨价还价」，到底是通往公益，亦或可能夹带内阁或大臣的政治盘算，则可能是个见仁见智的问题。
对于媒体并购案之审理，是否本身即具有一「政治问题、政治处理」的空间，读者与笔者固不必有相同的看法。惟笔者所欲提醒的是，看似中立客观的适格审查及竞争审查，本身却也未必不具政治性。对于本交易案，德国媒体集中主管机关（KOMmission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich,KEK）虽然不予反对，然而过去数月寻思是否将媒体集中的管制范畴扩及线上领域的讨论中，KEK却也提到，SKY与FOX各频道既主要以英语播送，本即注定了在德国境内的低收视率，从而使得否决该案的门槛变高。此外，美国反托辣斯法及经济专家陶黎森（R.D. Tollison）编纂的《反托辣斯法政治经济学》（The Political Economy of Antitrust），内中所收录的观点之一也提到，竞争审查不过是社会在面对类似案件的可能选项，而公权力透过竞争审查的随机执行（random enforcement），却是使资本主义的现状得以稳定维持，使社会主义不复成为可能的选项。乃至于回到衡量本案竞争效益的单一市场本身，不正也是因应国际政经局势而生的产物？
乃至于就媒体多元论之，当英国文官与大臣称交易案将使得MFT成为境内第三大的媒体声量来源、公民提交意见多达1万8千多笔之际，标榜具有内部多元及公信力的英国公共广播协会（British Broadcasting Corporation, BBC），仍然是英国人最常近用而信任的媒体机构，而在其前次章程审查时，更吸引公民提交超过19多万笔的意见。从此视之，反媒体垄断的竞争审查或适格性审查，终究亦不过是通往媒体多元的可能路径之一，甚至，国家亦非不得在公共利益的基础上容许综效得以因并购案发生，并以适切治理克服自然垄断之害。此外，国家如何透过如交叉补贴等制度的设计，使公共广电服务真正得以成为国人有效的实质选项，而在科技汇流逐渐冲击既有媒体营运之际，自然仍可以是促进媒体多元及提升话语权的重要进路。就此，国际上之他山之石已有许多，只待我国迎头赶上。
注一：该交易案于2017年1月31日分别呈交德国媒体集中主管机关（KOMmission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich,KEK）、义大利主管机关（AUTORITA PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, Agcom），KEK于3月15日做出该收购不影响意见多元的结论，Agcom亦于同一天决定并无另启调查之必要。此外，交易案亦于3月3日呈交奥地利竞争主管机关（Bundeswettbewerbsbehörde），并于4月1日获致不予禁止的结论。
注二：COUNCIL REGULATION(EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation).
注三：ANNUAL REPORT PURSUANT TO SECTION 13 OR 15(d) OF THE SECURITIES EXCHANGE ACT OF 1934, For the fiscal year ended June 30, 2017.
注四：Case M.8354-FOX/SKY.
注五：如事业拒绝销售或以较高价格销售投入要素予下游竞争者，限制其取得关键性投入生产要素，即称为「投入封锁」。
注六：如事业限制上游竞争者的销售通路，使其无法取得足够的销售客户，进而无法在市场持续竞争，即称为「客户封锁」。
注七：该机构系并自前竞争委员会（Competition Commission）及公平交易署（Office of Fair Trading）而于2014年成立。
注八：Public interest test for the proposed acquisition of Sky plc by 21st Century Fox, Inc
Ofcom’s report to the Secretary of State
注九：DECISION UNDER SECTION 3(3) OF THE BROADCASTING ACT 1990 AND SECTION 3(3) OF THE BROADCASTING ACT 1996: LICENSES HELD BY BRITISH SKY BROADCASTING LIMITED.
媒改社秘书处
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